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  一、判决书第16页第17行-第17页5行,原审法院认为“2012年阅江广场小区关于业委会的成立存在争议,被上诉人(一审原告)在物业行政管理部门认可的情况下,与开发商续签物业服务协议,不违反法律法规规定;在2013-2017年长达五年中,阅江广场小区业主未阻止原告物业服务而实际接受物业服务,前期物业服务合同的权利义务尚未终止,故本案不适用最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的情形,上述补充协议对阅江广场小区业主和物业服务企业具有法律约束力,上诉人(一审被告)作为阅江广场业主应当履行合同约定的缴纳物业费义务”属认定事实不清,证据不足,是权大于法的判决。
  1、上诉人在一审中提交了阅江楼街道关于成立业委会申请的回复、阅江广场业主自治选票等相关证据证明阅江广场业主根据《物业管理条例》(2007年10月1日施行)规定在南京市下关区人民政府阅江楼办事处指导下成立首次业主大会会议筹备组、在街道办和房产局现场监督下召开首届业主大会、选举产生业委会并向阅江楼办事处备案(备案有阅江楼街道盖章及经办科长签证为证),另国务院法制办《关于〈物业管理条例〉第十六条的请示的答复》(国法秘函[2005]439号文)已明确业主委员会的主体资格系成立即合法,非须经房产部门审查批复才能取得,不具有行政许可的性质,因此阅江广场业主大会和业委会的合法性不容置疑,其关于解聘被上诉人、终止到期的阅江广场前期物业服务的决定合法有效。
  原审判决认定“在2013年-2017年长达五年中,阅江广场小区业主未阻止原告(被上诉人),实际接收物业服务”显然认定事实错误。事实是:被上诉人无视阅江广场业主大会解聘的决定,纠集社会不明势力破坏新老物业交接,强占阅江广场物业用房拒不移交。阅江广场业主多年来响应业委会“阅江广场[通]字第005号”号召(证据四),采用拒缴物业费、信访等各种方式维权、抵抗被上诉人。所谓的“实际接受物业服务”完全是被上诉人恶意霸占阅江广场物业用房和公共设施而强加给阅江广场业主的单方违法行为造成的。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条正是规定了业主并不是要为所有的“事实上的物业服务”支付物业费,如果物业服务企业违法撤场、移交,即使客观上形成了“事实上的物业服务”,其要求支付物业费也不应得到支持。
  2、2006年2月1日起施行的《南京市物业管理办法》第六条之规定:“建设项目为相关联的项目批文、宗地、规划设计总平面图的,为一个物业管理区域。若该区域内由道路、围墙或其他明显标识分割成多个自然小区,配套设施设备管理责任明确,且建筑面积在五万平方米以上的,可以划分为多个独立的物业管理区域。单幢非住宅楼及商住楼,具有相对独立配套设施设备并能够封闭管理的,可以为一个物业管理区域”以及2001年3月1日起施行的《江苏省物业管理条例》第九条之规定:“物业管理区域内,已交付使用的物业建筑面积达到百分之五十,或者已交付使用的物业建筑面积达到百分之三十不足百分之五十,但使用已超过一年的,应当依照本条例规定召开首次业主大会,选举产生业主委员会”。本案中阅江广场一、二期总建筑面积约8万平方米,其中二期住宅部分约2.6万平方米,且具有相对独立配套设施设备,能够封闭管理,阅江广场业主大会成立时住宅部分已使用远超过一年,其成立完全符合上述法律的规定,不存在任何争议。
  二、鉴于被上诉人与开发商签订的物业服务合同补充协议对阅江广场小区业主没有法律约束力(具体详见上诉状第一点相关内容),上诉人没有法定或约定义务支付2012年5月31日前期物业服务合同期满后的物业费,被上诉人用暴力手段拒不退场造成所谓的事实上的物业服务是其未受委托强加给上诉人的单方行为。一审法院认定“物业费的诉讼时效因上诉人接受服务发生中断,诉讼时效应从最后一期物业服务费用的履行期限届满之日起计算”没有事实和法律依据,且被上诉人直至本案起诉之日,从未有以法律规定的方式向上诉人催缴过物业费、公摊水电费、空调电费及逾期付款利息和违约金,因此一审判决认定被上诉人的主张没有超过诉讼时效属于认定错误,证据不足。
  三、一审判决认定“因前期物业服务合同并未约定参照南京市物业收费管理办法执行,故上诉人提出被上诉人应按五星标准服务的主张没有合同依据,不予采纳”没有事实依据。
  2、被上诉人因在前期物业管理合同期内存在重大服务瑕疵,多次整改无果、被解聘后拒绝退场等事宜与阅江广场业主积怨较深,大部分业主通过拒缴物业费的方式以期能够迫使被上诉人自动撤离,被上诉人在收取不到物业费的情况下为减少成本开支使物业服务流于形式,上诉人一审中亦提交了充分证据证明阅江广场小区物业管理在保安、卫生、停车等各方面长期存在混乱、无序,严重侵害业主合法权益的情形,而被上诉人提交的证据仅能证明其一直占据物业用房,不能证明其实际提供完善有序的物业服务事实,应承担举证不能的不利后果。且被上诉人管理人也自认被上诉人进入破产程序、管理人接收阅江广场小区后,发现小区物管处于混乱的状态并采取措施予以整改,证明被上诉人根本没有尽到物业服务义务。原审法院不论是酌定2011年10月1日至2012年9月30日期间物业费按八折缴纳还是认定2012年10月1日至2017年5月31日期间按每月每平方米1.8元标准给付物业费均没有事实依据。尤其向合议庭指出的是,一审判决根据民法关于“民事活动遵循公平原则”的规定认定上诉人作为享受了物业服务的小区业主应当延用原物业合同标准给付物业费用,而被上诉人违法强占物业用房拒不退出,上诉人作为弱势的一方,在多年信访无门的情况下只能通过拒缴物业费声明自己的态度,维护自己的合法权益,现却要为被上诉人的违法行为买单,恰恰是最大的“不公平”。法院是国家机器,一审法院如此判决,助长了被上诉人恶意违法的气焰,在目前前期物业服务企业与业主大会、业委会矛盾日益突出的情况下,将社会风气导向暴力违法不用担责的严重的不良方向。
  四、关于被上诉人主张的空调电费和公摊水电费问题,被上诉人虽然是代垫代收空调电费,但空调电费并非有独立的电表予以计量,而是与电梯用电、照明、消防和监控用电,物业办公用房用电合在一起计量,被上诉人向上诉人主张的空调电费是在总体费用无法准确分割的情况下依据空调的日本生产商大金公司自行提供的电量划分系统计算得出,而这种计算方式未经我国计量部门的认证,违反了我国关于中央空调电费应当按照消耗的冷热量计价的法律强制规定,并且根本就是错误的。
  2、被上诉人向一审法院出具的证据表明:阅江广场住宅区中央空调与楼道照明、电梯等众多计量是同一个电表,被上诉人向法庭出具的供电局电量收费凭证是对这部分用电总量的收费,不是单独对中央空调的收费。被上诉人至今也没有向法庭提供中央空调代垫代收所对应的垫和收相平衡的证据。
  而原告主张的公摊电费,是通过历年的电费缴纳总额减去空调电费,剩余的由424户均摊所得。在空调电费计算错误的情况下,公摊电费具体数额也无法确定,尤其是属于物业企业经营成本的水电费完全与空调电费、公摊水电费混同、无法分割,原告主张的空调电费和公摊水电费数额的真实性、合理性、合法性根本无法确认,一审法院酌定总电费扣除空调电费后按80%计算没有事实和法律依据。
  五、关于逾期支付物业费违约金问题。如答辩人前述,答辩人拒缴物业费是为了响应阅江广场业主大会和业委会的决定,抵抗被上诉人的违法行为,而非仅仅一审判决认定的“由于被上诉人2012年9月前服务服务质量存在问题”。未经业主大会的决定对上诉人没有约束力,某些业主自行缴纳物业费也不能代表上诉人的意思,更不存在一审判决认定的“平衡已按时缴纳物业管理费业主的利益,单个业主应负担违约责任”。一审判决判令上诉人支付被上诉人强占阅江广场物业设施期间的物业费已不合法、不公平,如还要为自己的合法维权行为负担“莫须有”的违约金,实乃不公中之不公。

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